张谷旻中国山水画教学（张谷英村的简介）
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徘徊于“死”与 “未死”之间
——从“私法自治“出发简评民法总则第51条
作者：张谷，浙江大学光华法学院教授。
失踪人财产管理制度源自罗马法，而“死亡推定”（无待于法院之判决）则肇端于日耳曼法。现代的死亡宣告制度，系以1763年10月23日的普鲁士失踪令为滥觞。
我国民法，自民法通则以迄民法总则，均以失踪宣告和死亡宣告并列，与1929年民国民法总则相仿佛。“死亡宣告”的提法曾为学者诟病：“按死亡宣告，法瑞日本……均称为失踪宣告。就理论上言，经死亡宣告以后，而安然归来者，亦非事所必无，则死亡宣告一词，似有语病，不若失踪宣告之较为合理也。更依中国之伦理言，欲子之对其父，妻之于其夫，而为死亡宣告之声请者，事实上可断定其为绝无而仅有。然则，法律虽有死亡宣告之规定，亦属具文而已，转不若失踪宣告制度，较易实行。”（梅仲协先生语）
“死亡宣告”一词，魔力无穷，更有出人意表的效果！民法通则出台后，学理上多认为，在法律后果方面，宣告死亡和自然死亡相同；进而，导致权利能力消灭的所谓“死亡”（民法通则第九条），包括了自然死亡和宣告死亡。对此，谢怀栻先生举重若轻，不仅指出这种见解与民法通则第二十四条第二款之间的矛盾：倘若被宣告死亡之人并未死亡，其有行为能力，怎么可能没有权利能力？而且道出个中原委：上述见解可能是对前苏联民法理论的误读的结果。可见，人的观念常常会狃于语词，执着于名相！
（萌萌哒）
学说上的悖谬，晓之以理，匡正过来，倒也不难。最怕的是立法上不靠谱儿。民法通则只是在第25条间接地触及宣告死亡的财产法上的效力，对身份法上的效力轻轻飘过，不著一字。平心而论，不得不佩服立法者的老辣。
然而，最高人民法院经由“民通意见”，将死亡宣告的身份法上的效力固定下来，其中第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果配偶再婚后又离婚或者在婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”
新颁布的民法总则将审判实践的做法上升为立法。其第五十一条之规定，与“民通意见”第37条，何其相似乃尔！除了文字更为简洁，唯一的实质性改动，就是在第二句但书部分，针对死亡宣告被撤销导致婚姻关系自行恢复，增加规定了被宣告死亡人的配偶“向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外”。本条第二句但书体现了对配偶意思的尊重。但从私人自治角度，本条未臻于完善，尚有诸多可议之处，请为申述如次：
（1） 死亡宣告当然地、强行地导致婚姻关系消灭，旨在保护生存配偶的利益，赋予其再婚之自由。但是规则设计过于刚性，对配偶的意愿和情感，均缺乏尊重，实践中反而可能事与愿违。原本保护配偶再婚的利益，完全不需要硬性地、不合比例地去消灭婚姻关系。中国人常说“宁拆十座庙，不拆一家人”，“一日夫妻百日恩，百日夫妻情似海”。夫妻本是同林鸟，其中一人，下落不明，业经宣告死亡，立法上立刻宣布两人夫妻不再，宜乎各奔前程。这样做，反而引来“棒打鸳鸯”、“拆散婚姻”之讥，不符合中国传统文化，也不符合一般人的法律感情。
（2） 现行法取消了原来审判实践中申请死亡宣告的利害关系人的顺位，后果更是不堪设想。原来配偶作为第一顺位的利害关系人，其企图维持婚姻关系的话，可以不提出申请。但是现在取消顺位后，只要下落不明人的债权人或者债务人，或者继承人，出于或大或小的财产利益而提出申请，只要配偶不知情或者无力阻止，这些人就可以顶着利害关系人的名头，正大光明地罔顾配偶的意愿和情感，合法地强行“破坏婚姻”。哪里还有一点点“自治”的味道，毋宁是彻头彻尾的“他治”！
（3） 死亡宣告以法院公示催告为前提。但是，当配偶为了达成与他人再婚的目的，虽然法院公告在前，配偶和该他人虽然知道下落不明人仍然生存，却隐瞒实情，故意不陈报其下落，恶意促成死亡宣告之判决，际此，法定地将死亡宣告和婚姻关系消灭的后果相联系，这样的制度设计对于恶意的再婚行为，推波助澜，更会引发道德风险。
（4）婚姻法第三十二条第四款规定：“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”一方被宣告失踪，尚可作为离婚之诉的理由，一方被宣告死亡，更不在话下。立法者可能认为，被宣告死亡之人，归来的希望，微乎其微，与其迂回地提出离婚之诉，莫如快刀斩乱麻，直接了断婚姻关系。更何况生存配偶才更值得保护。立法之初衷，细细体味，不无道理。然而，其中人性的假定，难言真假；立法者的“法律父爱主义”过于充沛，可能是生存配偶难以承受的。更为重要的是，法定直接消灭婚姻关系的做法，与婚姻法规定一方被宣告失踪，另一方得以此为由请求解除婚姻关系的规定相比，无异于剥夺了被宣告死亡人的配偶以此为由提出离婚之诉的选择可能。这就不能不说是走向了私人自治的反面。
（5） 撤销死亡宣告而恢复婚姻关系时，要件中对再出现人的预设过于简单。恢复的效果应该以再出现人及其配偶均有恢复意思为基础，方才妥当。实际上被宣告死亡人再出现之前，可能孤身一人，可能再婚；再婚的，可能再婚关系存续，也可能再婚配偶死亡或者与再婚配偶离异。因此，对于再婚关系存续的，按照目的性限缩，应该认为无第五十一条第二句的适用。在被宣告死亡人再婚的情况下，即使再婚关系解体的，其再出现时有无恢复前婚的意思，不无疑问。而不顾其意思，直接恢复婚姻关系，很难与“私法自治“相契合！
（6） 本条第二句原本隐含生存配偶应具有恢复婚姻关系的意思，不过，立法的这层本意，太过于隐晦，太不显豁了，以至于但书的两种例外，无法包举一切“恢复婚姻关系意思欠缺“的情形。比如，甲为躲避赌债，远走他乡，后被宣告死亡。妻子乙照顾老人孩子。隔壁邻居丙对乙，竭尽全力，时相接济，两人日久生情。但为了孩子，乙隐忍感情。现在孩子成人，考入大学，乙丙终于可以谈婚论嫁。就在乙即将重披婚纱之时，甲忽然出现。乙欲再嫁尚未嫁，难谓其对甲还是一往情深。但依民法总则第五十一条之文义，全然置乙丙感情和意愿于不顾，只要乙未以书面，声明不欲恢复（凭什么课加乙以声明之“义务”呢？），遽令甲乙恢复婚姻关系，不平之甚，恐怕莫过于此吧！
（7） 虽然本条第二句但书有书面声明不愿恢复之明文，然而却是治丝益棼。盖书面声明全无时间限制，现实中不免窒碍难行。仍以上例，稍加变通。甲虽远避西南边陲，但良心发现，胸中愧怍，遂出入缅甸，货卖翡翠石，终为巨贾，衣锦还乡。乙本欲与丙结縭，无非出于感恩，但丙比诸甲，财力悬殊，甲又为本夫，青梅竹马，乙难以决断，迁延日久，终当抉择，及至声明，已是经年，声明有效否？
上述种种弊端，皆因死亡宣告中“死亡”一词予人的联想而起，立法者不惮于将宣告死亡比附于自然死亡，使与自然死亡发生同等效力，包括直接消灭婚姻关系。其实，大可不必。死亡宣告，牵涉诸多利益，立法者只要秉承“私人自治“的理念，执两用中，赋予死亡宣告者的配偶有再婚自由，于其再婚时，由于恩断义绝，令原来的婚姻消灭即可。一切弊端，皆可四两拨千斤，逐一化解。
此一关于“死”与“未死”的个例，确乎是对“私人自治”理念的生死拷问！
（谷神家的“民法猫”）