林来梵宪法学讲义读书笔记（林来梵宪法学讲义第三版）

林老师在朋友圈说的话：

这部书虽只是我主编的，但却曾经倾注了我的大量心血，然而曾几何时它在国内书肆中一直较受冷遇，与其他几部拙著的处境形成了强烈反差。其实，＂宪法审查＂就是＂合宪性审查＂，目前正在受到上下各界关注，希望这部书也能乘此东风，得到更多的认可和支持。

宪法审查的原理与技术

编辑推荐

通常所言的“违宪审查”，从比较宪法的意义上，实可称为“宪法审查”；而从其功能的意义上，则可谓是“法治国家大厦的拱顶石”。

在当下中国学术界，与其继续拘泥于长期以来有关宪法审查机关模式抉择的争说，毋宁进入规范法学的堂奥，探究宪法审查的原理，把握宪法审查的技术：本书作为国家社科基金项目的研究成果，正转向这种研究进路，将宪法审查活动的整个流程，分解为宪法审查的启动要件、审查程序、审查方法、审查基准，以及宪法判断的方法和效力六个方面，力图借镜各国的有关理论及实践，提取其在各个方面的“**公约数”，形成这种制度研究的理论体系，并籍此在中国问题的视角之下，展现该制度应有的具像构图，以期打开我国有关研究及实践的闷局。

——林来梵

林来梵主持完成的项目成果《宪法审查的原理与技术》一书，在系统整理、提炼各国成熟的宪法审查的原理与技术的基础上，对宪法审查的各项原理板块与技术单元进行了梳理，条分缕析地提取出若干重大的理论与实践主题；在国内首次对宪法审查的原理与技术，对具有独立于一般宪法规范理论体系的内容和规则作出了系统化的论述。评审专家认为，该项成果填补了建构论式与宪法个别事案研究之间的空白，同时克服了建构论式研究中长期存在的空泛之弊与强烈分歧，促成违宪审查制度建设上的理论共识，澄清了我国学界在这一领域内长期存在的许多误解，还为我国相关机构如果进行违宪审查提供了理论支持以及切实可行的运作方式。

——国家社科基金项目研究成果专家汇总评语

内容简介

本书所采用的“宪法审查”一语，相当于现下国内学术界日渐通用的“违宪审查”之谓，指的就是宪法上被授权或认可的特定机关，按照所定的法律程序，根据相关的宪法规范（即通过宪法解释，就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题），而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为（包括普通立法）是否违背了上位法、尤其是宪法而进行复核审查，并作出相应判断的制度或活动。

作为一种制度或活动，宪法审查在法律世界中无疑具有殊为重要的作用。对此，国内外学界的论述不胜枚举，本书亦有专门研讨，故在此不赘。但要言之，它应是有效清理一国法律体制内部的冲突与矛盾，维护一国法律体制内部的统合与和谐，尤其是防止或遏制特殊情形之下公权力所可能作出的不当行为，维护或保障公民的基本权利的一个重要的制度性装置。也正是在此等意义上，德国学人曾誉之为“法治国家大厦的拱顶石”。

基于宪法审查的这种重要作用，目前世界上大部分国家，庶几均已确立了该种制度。根据国际上一份颇为系统的专题比较研究成果显示，在其所统计和研究的179个国家和地区之中，已经建立了具有典型性的宪法审查制度的国家，至少已高达152个，另外以其他方式实行宪法审查的国家和地区则有22个，合计174个，而没有拥有该种制度的仅有5个。

作者简介

林来梵，男，1963年3月出生，福建福州人；原我国80年代出国留学人员，曾留学日本近8年，完成法学硕士与法学博士课程，其间获日本文部省奖学金，最终获立命馆大学法学博士学位，为该校历史上首位获得该学位的外国人士；1996年学成后，曾赴香港高校供职5年余，于2001年底被浙江大学引进，2001到2009年曾任教于浙江大学法学院，现任清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会宪法学研究会副会长，中国法学会比较法学研究会常务理事；2003年被授予“浙江省有突出贡献的中青年专家”称号，2004年被评为浙江省杰出中青年法学家。

《宪法审查的原理与技术》一书序言

——为了雕凿“法治国家大厦的拱顶石”

（底稿）

作为“法治国家大厦的拱顶石”，宪法审查制度究竟应选择哪块“石头”作为“原料”固然是重要的，但更为重要的是，有一块“石头”成为了名副其实的“法治国家大厦的拱顶石”；而要进入这样的佳境，借鉴“他山之石”的雕凿工艺，描绘一副可靠的具像构图，就并非像雕虫小技那样可以轻慢。

—— 题记

一、为什么“宪法审查”？

本书所采用的“宪法审查”一语，相当于现下国内学术界日渐通用的“违宪审查”之谓，指的就是宪法上被授权或认可的特定机关，按照所定的法律程序，根据相关的宪法规范（即通过宪法解释，就相关的宪法条文的内在意涵进行进一步的阐明所形成的解释命题），而对已然形成又或即将形成、特别是某项因为存在争执而被提到该种程序之中的公权力的特定行为（包括普通立法）是否违背了上位法、尤其是宪法而进行复核审查，并作出相应判断的制度或活动。

作为一种制度或活动，宪法审查在法律世界中无疑具有殊为重要的作用。对此，国内外学界的论述不胜枚举，本书亦有专门研讨，故在此不赘。但要言之，它应是有效清理一国法律体制内部的冲突与矛盾，维护一国法律体制内部的统合与和谐，尤其是防止或遏制特殊情形之下公权力所可能作出的不当行为，维护或保障公民的基本权利的一个重要的制度性装置。也正是在此等意义上，德国学人曾誉之为“法治国家大厦的拱顶石”。

基于宪法审查的这种重要作用，目前世界上大部分国家，庶几均已确立了该种制度。根据国际上一份颇为系统的专题比较研究成果显示，在其所统计和研究的179个国家和地区之中，已经建立了具有典型性的宪法审查制度的国家，至少已高达152个，另外以其他方式实行宪法审查的国家和地区则有22个，合计174个，而没有拥有该种制度的仅有5个。

然而值得注意的是，有关这一制度的名称，各国之间则不尽相同。我们知道，由于宪法审查的目的主要就是为了核查特定的公权力行为是否构成违宪，并就此作出有针对性的裁断和处理，为此在学理上的确亦可称为“违宪审查”，但真正使用“违宪审查”这一用语的，只有日本以及受日本不同程度影响的少数国家和地区（如韩国、我国台湾地区）； 而众所周知，美国因为采用了以普通法院来承担附随性违宪审查功能的制度模式，故在该国，这个制度一般被称之为“司法审查”（judicial review），时有也被具体地称为“合宪性司法审查”（judicial review of constitutionality）；与此不同，根据我们的考察，在采用了由专门的宪法法院实行宪法审查的德国，与“违宪审查”相对应的用语则是Verfassungskontrolle，但根据其文义，其实亦可译为“宪法审查”；而由于受到传统主权观念的负面影响，在建立宪法审查制度的道路上经历了艰辛历程的法国，其宪法学中更是难以找到与中文的“违宪审查”完全相对应的术语，该国学者曾长期使用“法律的合宪性审查”（contrôle de constitutionnalité des lois）一语，但自20世纪90年代以后，则开始广泛使用“宪法审查”这一概念。

返观我国，指称该制度的用语则呈多歧化状态， 但举其荦荦大端者，迄今为止大略有如下三种：第一种出现在早期，学者们多根据我国现行宪法的相关条文直接称之为“宪法实施监督”，甚至简称为“宪法监督”； 第二种是此后流行的，即由于受到外国（尤其是日本）宪法理论和实践的影响，并基于一种微妙的话语策略，许多学者称之为“违宪审查”，此语被广为接受，以致在宪法学界中大有取代传统的“宪法（实施）监督”说之势；第三种则是在晚近数年部分学者更加巧妙地加以使用的“合宪性审查”一语。

但凡一种法律制度的学理称谓，不仅关乎该制度的法上定性，而且还涉及语用学意义上的可被接受性问题。以此观之，以上三种称谓，自然各有其可以理解的缘由，但公允地说，“宪法实施监督”这一用语，则已然不能概括我国现行这一制度的演化内容以及发展趋势，“宪法监督”一说更可能不得要领，以致令人茫然不知所云；而“违宪审查”之谓，固然在一定程度上得其精义，但似乎含有宪法审查价值立场中的积极主义之单纯偏向或过当期待，未必完全符合宪法审查的基本原理和各国实践的实际情形，乃至使现实中的政治权力体制对其“谈虎色变”，望而生畏，而且各国也鲜有采用；至于“合宪性审查”之说，虽然相对于政治权力体制而言具有较高的可被接受性，但“特洛伊木马计”式的学术策略是否总是有效，本身就是一个值得吟味的问题，更重要的是从纯然的学理上而言，其在语义上则又偏颇于与积极主义相反的消极主义之一端，同样未能概括出该种制度的全部内容，正像前文所提及的那样，长期以来，法国学者虽然也曾习惯于使用“法律的合宪性审查”（contrôle de constitutionnalité des lois）一语，然而自20世纪90年代以后，宪法学界普遍认为，“法律的合宪性审查”只是“宪法审查”（justice constitutionnelle）或“合宪性审查”（contrôle de constitutionnalité）的重要内容之一，但并不能准确反映其全部内涵，因此学界就开始转而广泛使用“宪法审查”这一概念。

而从比较法的角度来看，尽管各国所言各异，但较为通行、得当的用语，应推“宪法审查”（constitutional review）一语。上述的那份由Gagik Harutyunyan和Arne Macic主持的颇为系统地考察了国际上179个国家和地区的专题比较研究成果，就统一采用了这个概念；法国当代著名的宪法学家路易·法沃勒（Lois Favoreu）在其主编的《宪法学词典》中所设置的该当专门词条同样也采用了“宪法审查”（justice constitutionnelle）这一术语。

本书作为一项国家哲学社会科学研究基金项目的成果，在课题申报过程中也曾采用了“违宪审查”这一用语，但随着研究的不断拓入，并且基于上述的各种考量，最后也决定：除了个别叙述上的必要情形之外，全书统一改用“宪法审查”一语。尽管我们也承认，对照其英语的constitutional review这一表述，此称谓或许也可使用“宪法性审查”、“宪法（性）复核”、“宪法（性）核查”等等，但采用“宪法审查”之谓，无论是从现今世界各国情况的“最大公约数”来看，还是从我国长期沿用“宪法（实施）监督”这一用语的语用学意义或习惯性效应来看，都是相对较为剀切的。

二、从已然泛滥的研究领域中转向

如所周知，当下我国也存在着一种由国家立法机关内部自我进行部分法规审查的制度，其中就含有宽泛意义上的宪法审查机制。但勿庸置疑的事实是，较之于世界各国的情形，我国的这种现行制度乃是一种独特的、非典型性的制度，以致在前述的Gagik Harutyunyan和Arne Macic的那份有关各国宪法审查制度系统性比较研究的成果之中，就被列入了另类的“其他”类型；而且更为重要的是，这个原本曾被称为“宪法（实施）监督”的制度，在长期的宪法实践中，庶几不具有可期许的实效性。诚然，随着全国人大常委会法工委之下一个小型的“法规审查备案室”的成立，近年来这种情势似乎已有所改观，宪法审查的活动也在一定范围之内潜启而行，但由于其运行规程、受案情况、对处方式以及处理结果一概采取了不公开的方式，存在着程序上的“秘密主义”倾向，为此其所可能产生的有限的工作绩效，又不具有显在性和可监督性。凡此这些制度上的弱点，应被视为我国现行宪法的“阿喀琉斯之踵”。

这种困窘，激发了学术界长期以来对有关制度改革的持续性的急切吁求，与此相应，有关宪法审查制度研究也随之繁兴，其间所展现的成果数不胜数，颇有“乱花渐欲迷人眼”的景象。

然而，值得注意的是，在迄今为止的这类研究成果之中，压倒多数的著述均是涉及对各国宪法审查模式的比较分析以及对中国宪法审查模式的建构设计，包括可由何种机关来施行宪法审查的大胆建言。然而，在特定的语境之下，这类涉及体制改革研究的相当一大部分，最终在理论上也走上了同样的困窘，甚至反而深化了体制改革的困境，其间，部分学者和实务界人士也正是在这种情形之下曾一度走上了所谓“宪法司法化”之迷途的，并招致实践上的一次败挫。

另一方面，与上述的那种宏观性的研究不同，作为一种值得关注的新动向，近年来有关宪法性事案的个案分析也沛然兴起，在有权机关“不在场”以及宪法判断的应有程序和固有技术均基本处于阙失的语境之下广为风行，有时甚至达到了“为赋新词强说愁”的境地。

应该承认，有关宪法审查模式建构的研究，对于促进我国现行宪法审查制度的完善和发展，俾便最终有效打开当下实践中的闷局，当然不乏重要的学术意义；而有关宪法性事案的个案分析，对于推动“具体法治”意义上的宪法实践，增强为政者和普通公民的宪法观念和意识，乃至对于促使高等法学教育中宪法学教学的活泼化，也均具有不可小觑的作用。但综观二十多年来我国学界有关宪法审查的研究，上述两种研究的成果已有盈阁充栋之观，而唯独对宪法审查自身的原理及技术进行专门探究的研究，虽不至于完全处于真空状态，却颇为鲜见。

然而，值得注意的是，诚如前述的法国当代著名宪法学家路易·法沃勒所言，宪法审查“这一术语系指确保宪法至上性的机关和技术的总称，”其中有关宪法审查的固有原理和技术，应是宪法审查制度不可或缺的构成部分；如果从各国宪法审查的理论和实践来看，甚至可以断言，该部分乃是宪法审查制度中最为核心、也最为丰富的构成部分。从这种意义而言，虽然我国迄今为止的有关宪法审查制度的研究成果已呈“乱花渐欲迷人眼”的盛况，但实际上诚可谓仍处于某种“浅草刚才没马蹄”的状态。

有鉴于此，本书虽然没有完全撇开有关宪法审查制度的基础性研究的内容，而是在第一章中就专门对此方面的若干宏观问题做出导引性的研究概述，但总体而言，则是有意识地从已然泛滥的上述那些领域中开始转向，将考察的焦点集中性地投入宪法审查的原理和技术这一方面，并作出体系化的研究，以期能填补我国宪法学界有关宏观的模式研究与微观的个案分析之间所留下的巨大空缺。

当然，基于我国目前的状况，或许会有人认为，这仍然是一种“望梅止渴”式的研究。然而殊不知，原理性和技术性问题，乃是不同模式的建制构想提出之后均无法绕过的内容。一旦确立和完善特定的制度模式，形成具有实效性的宪法审查制度，就需落实到具体原理的运用和技术的操作之上，而如果在这方面没有系统、厚实的理论准备，难免在“千呼万唤始出来”之后又落入“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地，更何况我们难以断言，在现下的我国并不存在这一制度上的任何实践，只是如前所述，目前的我国宪法审查制度持续处于一种闷局之中，至于这种闷局何时会被打破，则非我等学人所能预测，但可以想定，此种闷局一旦被打破，我们宪法学人在有关宪法审查的原理和技术层面上是否做足了理论上的准备，则是我们当下就应该预先面对的课题。退一步说，即使随着各种宪法性事案渐次涌现，并不断受到关注，运用宪法审查的原理与技术对其作出学理性的宪法判断的需求也已日益提高。

另一方面，由于宪法审查的原理与技术具有相对独立于一般宪法规范理论体系以及宪法审查模式的内容，为此，适度地跳出的正当性基础、审查模式等基础性的问题，转而切入这一领域的研究，不仅是必要的，而且也是更为有效的。当代美国宪法审查领域的比较法专家金斯伯格（Tom Ginsburg）在分析宪法法院设计问题时，就曾在此意义上感言：宏观问题过于宽泛，微观问题才是可把握的。

总之，我们真诚地相信，通过这种研究，或许在目下即可为我国现行的宪法审查实践提供一个学理上的参考资料，另一方面，也可能促使人们进一步认识宪法审查制度的堂奥，反而对制度模式的建构和完善不无助益，至少也可为了我国宪法审查制度活性化之后所可能出现的有关需求做好理论上的准备，甚或可以为雕凿我国“法治国家大厦的拱顶石”，提供一种学术上的具像构图。

三、有关本书的一些必要交待

如前文也曾有所提及的那样，本书源自于一项国家社会科学研究基金项目的主干成果。在课题设计之初，我们就认识到，不仅宪法审查的原理与技术在理论上具有相对独立性，而且其内在的规范性内容也可分解为几个不同的相对独立的要素。有鉴于此，我们在总体性的研究布局之下，除了头尾两章分别确定为导引式研究和反思性研究之外，其中作为核心部分的各章，乃将宪法审查的原理和技术依次分解为宪法审查的启动要件、审查程序、审查方法、审查基准，以及宪法判断的方法和效力6个环节，以此形成一个相对完整的有关宪法审查原理和技术的理论体系。

值得一提的是，如前所述，我国现行的宪法审查制度长期不具有实效性，近年的一些活动又具有程序上的秘密主义倾向，而一度受到高度关注的“宪法司法化”活动则徒有不足为取的教训，为此在研究过程中，不仅没有自身已有的理论可以借镜，同时也难以将我国的有关实践经验纳入核心的考察范围，为此只能将研究的射程投向美国、日本、德国和法国等几个在宪法审查制度上具有代表性的国家，通过对它们相关的理论和实践的细密爬梳和甄别，并力图以提纲挈领、条分缕析的方式，提取出不同模式的宪法审查制度之间的“最大公约数”，最终汇成体系化的论述；至于中国的相关问题，则只好在逻辑延长线的意义上，以最后一章的反思性研究来加以返观，并做最终的收束。而通过这样的研究，我们其实也恰恰发现：作为“法治国家大厦的拱顶石”，宪法审查制度究竟应选择哪块“石头”作为“原料”固然是重要的，但更为重要的是，有一块“石头”成为了名副其实的“法治国家大厦的拱顶石”；而要进入这样的佳境，借鉴“他山之石”的雕凿工艺，描绘一副可靠的具像构图，就并非像雕虫小技那样可以轻慢。

作为一项国家社科基金项目，本课题的研究真正贯彻了团队合作的精神。课题的具体设计，包括研究大纲、研究思路、研究方法以及主要立场和核心观点的确定，由项目主持人林来梵负责，然后通过小型专门研讨会的形式（内部亦称“林门沙龙”，每月一般至少举行两次），以集中讲解、共同讨论、分头写作、轮流报告、逐一点评、分别修改、汇总把关的方式，对所有专章展开了一共三轮的巡回研讨，并且发挥不同参与者之间拥有多种外国研究文献收集和阅读能力的团队优势，不仅在资料上互通有无，在观点上也交向砥砺，历时两年余，最终形成了这份成果，乃至最终面对全部书稿之时，虽然可以判明各部分确定的执笔者，但在一定程度上却难以泾渭分明地分辨各人的劳作成果。

在研究计划实施之初，厦门大学法学院李琦教授、浙江大学光华法学院费善诚副教授参与了本项目，此后，浙江大学公共管理学院阮云星副教授、光华法学院朱晔副教授以及陈林林副教授也参与了研究计划的推进；项目主持人林来梵在主持本课题研究的具体工作过程中，还得到了许多参与者、尤其是郑磊博士的大力协助；而作为主要的成员，除了浙江大学光华法学院博士生朱玉霞、骆正言、林在明、马平、白斌等同学也参与了课题的研讨和研究之外，以下数位更是承担了全书各部分的执笔任务，其具体分工如下:

序言：林来梵（法学博士、浙江大学光华法学院教授、博士生导师）

第一章 导引式研究：陈丹（法学博士、宁波万里学院讲师）、方建中（法学博士、杭州电子工业大学法律系副教授）、刘练军（法学博士、杭州师范大学法学院讲师）

第二章 宪法审查的启动要件：郑磊（法学博士、中国人民大学讲师、博士后研究人员）

第三章 宪法审查的程序：刘义（法学博士、中国计量学院法学院讲师）

第四章 宪法审查的方法：凌维慈（法学博士、华东师范大学法律系讲师）、余净植（法学博士、中国浦东干部学院副教授）

第五章 宪法审查的基准：何永红（法学博士、宁波大学法学院副教授）

第六章 宪法判断的方法：翟国强（法学博士、中国社会科学院法学研究所助理研究员）

第七章 宪法判断的效力：陈运生（法学博士、江西财经大学法学院讲师）

第八章 反思性研究：林来梵

最后值得交待的是，本书作为国家社科基金项目的主干成果，在结题之际，承蒙全国各地匿名评审专家的好评，得以被鉴定为优秀成果；同时也承蒙法律出版社肯予俯拾，包括该社编辑高山先生等同仁的鼎力推荐，使本书在纯学术著作的出版不得不面临严峻情势的状况之下，得以付梓刊行。于此一并谨志，以表由衷谢忱。此外，因为本书仅仅是有关宪法审查的原理与技术这一主题的尝试性研究，而且作为一项合作项目的研究成果，毕竟“成于众手，迫于时日”，虽各位作者在统稿作业上也付出了不少心血，但重纰貤缪，还是在所难免，就此俯请诸位方家不吝教正。

绪说

第一章 导引式研究

第一节 两种审查机制

第二节 两种价值目标

第三节 两种价值立场

第二章 宪法审查的启动要件

第一节 概述

第二节 抽象审查的启动要件

第三节 具体审查的启动要件

第四节 特定阻却原理

第三章 宪法审查的程序

第一节 引论：从孙志刚案看我国程序理性之阙如

第二节 抽象审查的程序

第三节 具体审查的程序：以美国和德国为重点

第四节 两种审查程序的比较

第五节 一个初步的总结：宪法审查的程序准则

第六节 反观中国：基于程序转接技术的展望

第四章 宪法审查的方法

第一节 立法事实审查

第二节 立法不作为审查

第三节 利益衡量

第五章 宪法审查的基准

第一节 引论

第二节 德国式的单一基准

第三节 美国式的三重基准

第四节 反观中国：宪法审查基准框架的构想

第六章 宪法判断的方法

第一节 回避宪法判断的方法

第二节 合宪限定解释

第三节 法令违宪

第四节 适用违宪

第七章 宪法判断的效力

第一节 宪法判断效力的一般理论

第二节 抽象审查制度下宪法判断的效力

第三节 具体审查制度下宪法判断的效力

第四节 宪法判例制度

第五节 “违宪法律”的效力

第八章 反思性研究：我国制度完善的构想

第一节 价值目标：对限制的限制

第二节 价值立场：在积极主义与消极主义之间

第三节 制度模式：复合型审查模式——对二元审查模式构想的反思

选题意义

宪法审查（又称违宪审查）制度，是一个国家法治建设工程的最后一道工序，在国外法律界被称之为“立宪法治国的拱顶之石”（德国）。有关其研究，也是现代宪法学理论体系中的新兴领域，在我国更是属于宪法学乃至整个法学理论中的前沿课题。

关于该审查制度的研究，在国内始于80年代，迄今已积累了一定成果；但这些研究多集中于制度模式抉择等宏观问题，对于不同制度模式下宪法审查制度运行的原理与技术的认识却被忽视，这直接导致了已有的研究在我国社会生活中出现的宪法性事案面前显得捉襟见肘。由此，本书的选题具有重要性、前沿性、挑战性和现实性，它首先在理论上具有如下意义：

（1）通过对违宪审查制度的原理与技术的直接研究，可形成有关我国违宪审查制度本体理论体系的核心部分。

（2）超越仅限于宏观问题进行建构论式的研究进路，形成技术化进路的宪法审查研究。

（3）填补建制论与宪法个别事案研究之间的理论空白，同时也可澄清国内学界在这一领域中所存在的许多误解；

其次，还相应地具有两个现实意义：

（1）为进一步完善我国现行的违宪审查制度提供拥有具体内容的参照框架，克服建构论式研究中长期以来泛泛而谈的无谓空谈与强烈分歧，促成制度建设上的理论共识；

（2）可为我国违宪审查制度的运作，例如全国人大常委会法规审查具体工作，提供具有直接参考价值的原理和技术上的理论支持和指南。

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