蔡晓伟 南京科技职业技术学院(蔡晓伟 钱塘新区)
辩护词
审判长、审判员：
重庆百君（成都）律师事务所依法接受蔡晓伟哥哥的委托，指派我担任涉嫌非法经营案被告人蔡晓伟的二审辩护人。接受委托后，辩护人经多次会见、仔细查阅卷宗材料及相关调查了解后认为，蔡晓伟的行为完全不构成犯罪。恳请法庭查清全案事实后，依法宣告蔡晓伟无罪。具体意见如下：
第一部分：程序
一审违反法定程序，影响了案件正确判决，应撤销原判决。
一、一审法院无管辖权。
一审判决书第32页：“本案被告人系通过电话、QQ、微信等网络方式联系从事出版物的征稿等活动，属于网络犯罪案件。且本案部分犯罪行为发生在修水县，根据刑诉法第25条，刑诉司法解释第2条，两高一部办理网络案件意见的规定，本院具有管辖权。”
（一）本案不属于网络犯罪案件。
一审认定本案属网络犯罪案件，一审判决认定“本案被告人系通过电话、QQ、微信等网络方式联系从事出版物的征稿等活动，属于网络犯罪案件。”众所周知，当下电话、网络极为发达，通过电话、网络进行联系交流是人们交往交流的主要方式。几乎每一起赌博案件都可能“通过电话、QQ、微信等网络方式联系赌博的时间、地点等邀赌活动”，能认定线下的赌博为网络犯罪案件吗？几乎每一起卖淫嫖娼案件都可能“通过电话、QQ、微信等网络方式联系卖淫嫖娼的人员、时间、地点、价款等招嫖活动”，能认定卖淫罪为网络犯罪案件吗？
哪些案件属于网络犯罪案件呢？司法解释作了具体规定。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，该意见第一条即规定：
1、本意见所称网络犯罪案件包括：
（1）危害计算机信息系统安全犯罪案件；
（2）通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件；
（3）在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件；
（4）主要犯罪行为在网络上实施的其他案件。
纵观本案指控及一审认定的事实，不符合《意见》第一条规定的任何一点，本案一审认定的主要犯罪行为是“非法出版发行刊物”，因此本案不属于网络犯罪案件。
（二）本案无“犯罪行为”发生在修水，主要“犯罪行为”发生在重庆。
因认定案件类型错误，本案不是网络犯罪案件，所以修水县法院在判决书中引用《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二条的规定来支持其有管辖权的认定也是错误的。况且，本案一审认定被告人非法“出版发行刊物”，其主要行为地在重庆，既非修水县也非江西省。因此本案修水县法院无一审管辖权，其强行管辖审理并作出高达千万元的罚金的判决是错误的。
（三）一审指定管辖错误，辩护人多次提出管辖异议，修水县法院未予采纳，程序严重违法，影响了案件的正确审判。
本案中，江西省公安厅出具指定管辖决定书，决定将本案交由九江市公安机关管辖，九江市公安局又出具指定管辖决定书，指定修水县公安局管辖本案。但该指定管辖前提错误，二者均是依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条之规定指定管辖，但该条是规定对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。而本案管辖十分清楚，管辖地为重庆，并不存在管辖争议，也并非管辖不明确，指定管辖前提不存在。且本案还出现了二次指定管辖，九江市公安局收到指定管辖决定书后再行指定修水县公安局管辖，二次指定管辖目前也无任何法律依据。本案从侦查阶段便无管辖权，没有管辖权的侦查机关所侦查的一切证据均不具有合法性。
另外，本案九江市人民检察院也出具了指定管辖批复，答复修水县公安局称本案经与九江市中级人民法院沟通，将本案依法向修水县人民检察院移送审查起诉。但该批复关联主体错误，九江市人民检察院的管辖批复关联对象应为修水县人民检察院，而非修水县公安局。且检察院与法院沟通后协商管辖，目前也无任何法律依据，若检察院与法院协商既能确定管辖，则是完全架空了我国《刑事诉讼法》关于管辖的有关规定，将使管辖规定形同虚设。
再则，本案侦查机关及检察机关均向上级请示指定管辖，这恰好说明二者知晓管辖权存在问题，需要寻找管辖依据，但侦查机关、检察机关指定管辖并不意味着审判机关当然获得管辖权。而本案到目前为止，都无修水县人民法院有权管辖该案的任何指定管辖文书，一审辩护人为此多次提出管辖异议，修水县法院均未采纳，强行审理作出巨额罚没，一审法院无权管辖的行为导致本案一切诉讼行为将归于无效。刑事诉讼法将管辖编列在总则里，放在“任务和原则”之后的第二章，可见，任何一起案件依法应首先解决管辖问题。本案一审修水县法院无管辖权，无管辖权法院所作出的裁判当然应被撤销，因此辩护人在此恳请贵院依法撤销修水县人民法院作出的一审判决。
二、一审法院违反刑诉法规定的回避制度。
判决书称“经本院审判委员会讨论决定，判决如下”，本案一审由审委会决案，却未告知被告人及辩护人，也未告知各方审委员成员名单，剥夺了被告人及辩护人申请回避的权利。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第32条规定：“本章所称的审判人员，包括人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。”
最高人民法院《关于司法公开的六项规定》（法发〔2009〕58号）第二项“庭审公开”中规定：“独任审判员、合议庭成员、审判委员会委员的基本情况应当公开，当事人依法有权申请回避。”
最高人民法院《关于确定司法公开示范法院的决定》第7条规定：“依法提请审判委员会讨论的案件，应当向当事人宣布审判委员会委员名单，并询问当事人是否对审判委员会委员申请回避。”
综上规定，一审法院违反了回避制度。
三、一审法院剥夺当事人法定诉讼权利，严重影响公正审判。
一审判决述：“上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实……”一审将此两项证据作为了定案根据，然而一审并没有对此两项证据进行庭审举证、质证，为让贵院能更清晰一审庭审所举质证据，辩护人特别对一审庭审所有的开庭证据进行一一罗列，作成《蔡晓伟案一审庭审举证情况表》提交了贵院，请二审法院查证属实。
《刑事诉讼法》第五十条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：物证；书证；证人证言……证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”
《刑事诉讼法》第一百九十五条进一步规定如何查证属实：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”
明确书证应当当庭宣读，审判人员应当听取各方意见。
由此可见，未经庭审举证、质证而枉称“有经庭审举证、质证”并确认该证据，剥夺了被告人、辩护人、公诉人的法定诉讼权利，影响了公正审判。
《刑事诉讼法》第二百三十八条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：
项，“判决采信的证据并未经庭审举证、质证”违反了其中第（三）项，“违法管辖”违反了其中第（五）项。五违其三，程序严重违法加实体枉法入罪，该合议庭成员涉嫌枉法裁判甚至徇私枉法罪。
第二部分：实体
一审判决认定事实不清，证据不足，依法应当改判，蔡晓伟无罪。
一、一审判决认定事实不清、证据不足，依法应当改判。
一审判决称查明了以下事实：
“2014年10月以来，被告人蔡晓伟以重庆吉考科技有限责任公司的名义与重庆维普资讯有限公司签订维普电子期刊版面合作协议，维普公司委托吉考公司对名下的《中国科技经济新闻数据库教育》等连续新电子期刊进行宣传、收稿、初审等活动。此后，蔡晓伟、胡静等人私自设立多个“编辑部”，以维普相应期刊编辑部的名义通过电话、QQ、微信等方式联系有论文发表需求的人员或者论文发表代理进行征稿。当一期论文数量征满后，即对该期论文进行排版后提交维普编辑终审并收录至维普网，之后，将该期论文文档导出添加封面、版权页以及目录，发送至印刷厂印刷成纸质期刊邮寄给论文署名作者，从中收取论文作者或者征稿代理支付的版面费。在此期间，蔡晓伟等人在重庆市九龙坡区成立了期刊的排版部、发行部，聘用被告人甘某管理排版部，负责对编辑部征稿的论文进行排版提交维普编辑终审，并将收录上网的论文文档导出发给印刷厂印刷纸质期刊。聘用被告人杨某管理发行部，负责接收印刷厂印刷的纸质期刊邮寄给论文署名作者或者编辑部，并负责收取各个编辑部交来的论文平台使用费、排版费、印刷费及版面费。”
“自2014年10月至案发，被告人蔡晓伟、胡静等人对维普名下的教育，经济，医药卫生等期刊组稿出刊超过1000余期，共收取版面费、排版费、印刷费等费用52,99万元，委托被告人胡某的印刷厂印刷上述期刊220,000余册。”（判决书第10页、第11页）
“被告人蔡晓伟、胡静、黄治飞等人擅自设立出版单位非法从事出版物的出版、印刷、发行业务。”（判决书第36页）
以上认定事实多有错误，证据不足，尚有影响定罪量刑的事实未查清。
（一）错误认定“被告人蔡晓伟以重庆吉考科技有限责任公司（下称吉考）的名义与重庆维普资讯有限公司（下称维普）签订维普电子期刊版面合作协议。”
证据能证明吉考的股权及管理结构：胡静50%，蔡晓伟40%，甘某10%，蔡晓伟是小股东，甘某任法定代表人，蔡晓伟任监事；一审也查明了该协议的履行情况，即吉考公司在履行该协议，蔡晓伟对该协议的履行不承担个人义务；还查明蔡晓伟也没有承包该协议，履行该协议产生的利益归公司，不归蔡晓伟一人享有；蔡晓伟在二审开庭时还当庭陈述，自己在公司仅负责与维普公司对接，并不负责具体经营管理。一审没有客观证据证明蔡晓伟以吉考名义与维普签约，即使蔡晓伟本人说“我以吉考的名义与维普签约”，即使吉考公司的部分员工对经营期刊有承包情形，考察确定合同的真实主体也得看实际的签约主体、履行主体和权利与义务的归属人。本案电子期刊版面合作协议的实际签约与履行主体是吉考与维普，维普公司将其期刊的部分劳务发包给了吉考公司承担，吉考公司以维普公司名义为维普公司干活。（协议约定为“宣传、组稿、初审、发行”，实际上吉考只从事了前三项工作“宣传、组稿、初审”。）
一审判决错误认定“被告人蔡晓伟以重庆吉考科技有限责任公司（下称吉考）的名义与重庆维普资讯有限公司（下称维普）签订维普电子期刊版面合作协议。”对本案定罪与量刑有较大影响，错误认定协议主体一定程度决定了本案的定性，将“维普公司的正常外包经营行为与吉考公司正常承包行为”归咎为“自然人的非法经营行为”。公私不分黑白不明，事实认定错误是本案判决错误的源头，错误定罪处罚蔡晓伟等被告人。
（二）错误认定“蔡晓伟、胡静等人私自设立多个编辑部”（判决书第11页），错误认定“被告人蔡晓伟、胡静、黄治飞等人擅自设立出版单位非法从事出版物的出版、印刷、发行业务。”（判决书第36页）
合作协议、被告人口供等证据证明被告人的身份有三类：一相对所有供稿人来说是维普公司的工作人员，二相对维普公司来说是外包单位吉考公司的员工，三相对于吉考公司来说是内部员工。
认定“蔡晓伟、胡静等人私自设立多个编辑部”证据不足。蔡晓伟、胡静等人工作或任职的所谓“编辑部”是单位设立的还是个人设立的？从维普与吉考协议的签订，到两公司协议的履行，都是双方公司的经营活动，都是以公司的名义进行各项活动。蔡晓伟、胡静在吉考公司任职，是吉考公司的员工，在吉考公司领取工资或分红，所谓的编辑部，是维普公司授权吉考公司设立的分担部分编辑工作的机构，其与维普公司本身的编辑部实际上是一体的。
一审判决机械认定“编辑部”，将吉考公司在字面上冠以“编辑部”之称的部门作为刊物的出版单位，而对维普公司实质上的编辑部视而不见，此处错误是本案定性错误的重要原因。
虽然吉考员工将该部门称为“编辑部”，但该部门究竟是维普还是吉考设立的？辩护人认为名义上是吉考公司设立，实质上是维普设立并运营。
鉴定书作为本案认定的根据不正确。
国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心出具的鉴定书，以及九江市文化广电新闻出版局对修水县公安局送检的纸质样本出具的鉴定书，这两份鉴定书不应作为认定本案事实的根据。理由是：
1、鉴定单位没有取得鉴定资质。此二单位没有取得鉴定许可资质，司法鉴定是严肃认真且应依法定程序进行的活动，没有取得资质的单位无司法鉴定权，即使具有管理监督职责的行政主管部门也无司法鉴定权，行政机关依法各司其职是依法治国的重要标志，不能以名头压人。
2、鉴定书无鉴定人员签字，没有附鉴定人员的资质情况，也即除了鉴定单位，没有具体的鉴定人，从格式上就不符合鉴定书的要求。
3、纸质期刊小范围免费赠送，不是出版物，不能以出版物之名委托鉴定。《出版物市场管理条例》规定，未经批准擅自出版、印刷或者复制的出版物，伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的出版物，非法进口的出版物，是非法出版物。据此，出版物的前提是出版，即将作品公诸于众的行为，核心是公诸于众，只要不是公诸于众就不能称为出版。本案，委托鉴定时应在委托书里注明是否为出版物，或者鉴定单位应致函询问此前提。不将此前提阐述清楚，任何未经批准复制复印行为，包括学校老师复印试卷给一名小学生考试行为，都可鉴定为非法出版行为。本案鉴定过程采取核查模式，即对期刊号、期刊名进行核查，确认其是否取得了纸质期刊的刊号，没有取得，就直接得出非法出版物的结论。因此，鉴定结果注定不科学、不正确。
4、一审先确定了送鉴物品为出版物，一审判决在论述鉴定书问题时，一直声称送鉴的纸质期刊为出版物（判决书第39页），是以出版物送两单位进行鉴定的。前提错误，结论无法正确。因此该鉴定书不能作为定案的根据。
5、一审判决认为“文化出版主管部门，对出版物的批准情况最为了解，故其出具鉴定书并无不当。”可见一审想当然的将一般性推理运用到严肃的鉴定中，如果想当然地“认为”，那么，鉴定就不需要规定严格的主体、程序、过程，甚至也不用任何鉴定人员出庭。一审判决逻辑显然错误。
（三）没有查清维普是否具有涉案期刊的发行权，维普编辑部是否依法设立编辑部，特别是没有查清维普编辑部与所谓“蔡、胡等人设立的编辑部”的关系。
一审判决对维普是否具有涉案期刊的发行权避而不谈，因为事实上维普取得了全部涉案期刊的发行许可，并一直正常发行。判决书第33页述“即使是期刊主办单位维普公司设立相应期刊编辑部，亦应按照相应条件，依照相关申请、审批程序进行设立。”一审用“即使”二字，却不往下深入，也没有查明维普是否设立编辑部，更没有查清并解决同一电子期刊出现两个所谓“编辑部”的法律关系。同时，判决书在该段文字中也使用了“期刊主办单位维普公司”字样，可见，“期刊主办单位是维普公司”这个事实是连一审判决也绕不开的事实。
（四）没有查清维普对吉考公司的授权事项。
一审判决第11页“审理查明”述维普公司与吉考公司签“维普公司委托吉考公司对名下的《中国科技经济新闻数据库教育》等连续新电子期刊进行宣传、收稿、初审等活动。”事实上，该合作协议还约定了授权电子期刊的发行，在该期刊合作协议的第三条第1项明确约定“乙方负责所有合作期刊的宣传、收稿、初审以及发行等工作。”虽然期刊的发行一直仍由维普公司进行，获得发行授权的吉考公司并没有进行期刊发行工作，但事实没有查清，导致性质认定不准确。
（五）没有查清导致“严重扰乱市场秩序，情节特别严重”是何种“犯罪行为”导致。
判决书叙述了被告人两种行为，一是“被告人非法从事电子期刊发行”，二是“被告人非法将电子期刊纸质化免费寄送给作者”。那么，构成犯罪的“严重扰乱市场秩序，情节特别严重”是哪一种行为导致的？还是两种行为共同导致的？是怎样严重扰乱着市场秩序？此事实不查清，判决书无法提供社会公众行为指引，让民众无所适从，也让被告人、辩护人丈二和尚摸不着头脑。
（六）证明影响定罪量刑的两项重要事实证据不足。
一是“严重扰乱市场秩序，情节特别严重”的证据不足，错误将生产经营的全部营业额当成是犯罪所得机械认定“情节特别严重”。
最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《出版解释》）第十七条规定：“经营数额，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。本解释所称违法所得数额，是指获利数额。”
一审判决没有查清出版物的定价，因为出版物并没有定价，属免费赠送品，该产品并没有赢利。一审判决认定被告人“共收取版面费、排版费、印刷费等费用52990465元，印刷期刊22万余册。”（判决书第12页）且认为“征稿、排版、印刷、寄送纸质期刊等一系列活动都是为收取对方支付的版面费而实施的，从而形成一套完整产业链，故应将这一系列环节中所收取的费用均计入非法经营的数额。蔡、胡等人的非法经营数额应为杨某的四张银行卡的收入总和减去这几张卡的相互之间的转帐金额。”（判决书第34、35页）
一审判决有关犯罪金额的认定有以下错误：
1、一审没有查清非法经营是非法经营电子期刊还是非法赠送纸质期刊，因此无法查清非法经营数额。
2、一审没有按照最高法院的规定调查计算经营数额，没有查清所谓非法出版物的定价及非法出版物的数量。
3、以各环节是为收取版面费而实施，将各环节所收取的费用全部计入非法经营数额逻辑错误。
4、四张银行卡的收入究竟是哪些项目的收入？科目是什么？划款人是谁？转款到四张卡的原因是什么？等等，都需要用证据证明。蔡晓伟、胡静、黄治飞三被告在二审庭审时均对一审判决认定的金额提出异议，认为一审认定金额过高，一审对于涉案金额的认定依据均为杨某的口供及银行流水，但杨某非财务人员，不知道款项的来龙去脉，而银行流水只能证明银行卡的进账及出账情况，对于款项的来源及性质，没有相应证据证明。一审判决未将公司正常运营款项、合法期刊检测收入、因论文未发表成功而退款的款项扣除，而是胡子眉毛一把抓，将生产经营的全部营业额当成是犯罪所得，糊里糊涂定了被告人的罪。
二是一审判决第33页，“本案被告人为获取经济利益，变相经营涉案期刊，使大量粗制滥造、学术水平低劣的所谓论文以非法方式得以出版、发行，严重违背了出版活动传播和积累有益于提高民族素质，有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识等宗旨，严重扰乱了出版市场秩序，具有社会危害性，应当依法予以惩处。”
此项认定没有任何证据支撑，严肃的判决如此用语很不负责，出版的电子期刊论文是否属于粗制滥造，需要学术界人士、社会大众乃至时间进行评判，法院没有权力更没有能力审查、评价学术论文质量的高低。
一审没有查清以上事实，导致判决错误。
二、根据证据事实和法律规定，蔡晓伟不构成犯罪
一审判决书表述了对被告人不利的事实，没有表述对被告人有利的事实。一审证据能证明本案以下基本事实：
1、维普取得了出版、发行涉案电子期刊的许可。（书证：维普注册信息及营业执照。证据卷第37卷，一审庭审笔录第29页质证）。
2、维普与吉考签订了电子期刊合作协议，授权吉考代劳“宣传、收稿、初审与发行”工作，吉考设立了“编辑部”“宣传、收稿、初审”，初审后提交维普终审后收录至维普网，维普设立了一大的编辑部对涉案期刊“终审、发行”。（书证：电子期刊合作协议）。
3、吉考的股权及管理结构：胡静50%，蔡晓伟40%，甘某10%，甘某任法定代表人，蔡晓伟任监事。胡、蔡、甘等被告人皆在吉考工作，从事了吉考分派的涉案电子期刊的“宣传、收稿、初审”工作，没有从事电子期刊终审和发行（判决书表述为“提交维普编辑终审并收录至维普网”），“宣传、收稿、初审”工作皆是在维普指导下以维普公司的名义进行的（书证：吉考注册信息，电子期刊合作协议。被告人蔡胡甘等人供述及证人张某证言）。
4、经维普公司许可，吉考以维普的名义向文章作者收取了平台使用费、排版费、版面费，吉考按协议向甲方支付了审稿费、版面费等费用，维普公司对有发票需求的作者开具了发票（书证：电子期刊合作协议，维普出具的情况说明，证人证言）。
5、维普、吉考、论文作者、具体承担工作任务的被告人各主体皆认可此模式，无冲突无矛盾，秩序井然（无证据证明主体之间有矛盾与冲突）。
6、印发电子期刊纸本由维普开会集体决定，对作者需期刊纸本的，吉考以维普的名义按需求作者的数量委托印刷厂印刷成册，免费寄送给作者留存（被告人供述，证人证言等）。
7、2016年6月17日，维普向重庆市文化委员会出具自查报告称，“大量作者要求提供纸本，于是我公司根据需求，印发了纸本。”“整改措施C、对于反映的印发纸质期刊问题，是应作者要求，按需打印寄给作者存档的纸本，此纸本今后必须有明确的标识，以和公开发行的期刊进行严格区分。”重庆市文委对维普的整改措施未出具否定文件，即认可该整改措施（书证：维普出具《关于连续型电子期刊的自查报告》）
８、维普持有泛语８５％的份额，泛语公司是维普持的子公司，泛语公司成立了一个大编辑部负责对涉案期刊审稿及编辑工作。涉案期刊有严格的出版流程：（１）合作方征稿。（２）维普检测系统对论文检测，防抄袭防敏感词。（３）隶属于维普公司的泛语编辑部对稿件一审、二审、终审，三审流程皆设置了以提高论文质量的为目的的处理措施（书证：泛语注册信息以及张某证人证言）。
以上事实完全可以看出蔡晓伟明显无罪，下面根据事实进行论述。
（一）蔡晓伟的行为不符合刑法规定的犯罪构成。
《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的构成非法经营罪……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
最高法院《审理非法出版物司法解释》第十五条规定“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
根据刑法及司法解释的上述规定，从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，构成非法经营犯罪的要件是：1、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。2、严重扰乱市场秩序，情节特别严重。
本案中，行为人并未从事出版物的出版、印刷、复制、发行。也没有扰乱市场秩序，更没有严重扰乱市场秩序，且无情节特别严重。
1、蔡晓伟没有非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。
国务院《出版管理条例》第九条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。本条例所称出版单位，包括报社、期刊社、图书出版社、音像出版社和电子出版物出版社等。法人出版报纸、期刊，不设立报社、期刊社的，其设立的报纸编辑部、期刊编辑部视为出版单位。”
凭此规定结合常识可知，无论合法还是非法，任何一本书纸杂志刊物都能找出其出版发行的主体，也即出版单位。本案，究竟谁是电子期刊出版、印刷、复制、发行的主体？或者每一个相关单位或个人都是出版发行主体？维普是？吉考是？泛语是？蔡晓伟是？胡静是？黄治飞是？本案被告人全是？或者是以上主体的结合，将合力完成、参与出版发行工作环节上的任何单位和个人都认定为独立的出版单位？此逻辑显然不成立，但一审判决的逻辑就是如此。
《出版管理条例》规定：“法人出版报纸、期刊，不设立报社、期刊社的，其设立的报纸编辑部、期刊编辑部视为出版单位。”涉案电子期刊是谁出版的？毫无疑问是维普出版的，许可权是维普的，刊号是维普的，网站是维普的，发票是维普开具的，任何公众都不可能认为涉案期刊是吉考和蔡晓伟出版的。
《条例》接着规定期刊编辑部是出版单位，涉案期刊编辑部究竟是判决所称的“蔡胡等人”设立的还是维普公司内部设立的。一审判决“审理查明”在第11页述“当一期论文数量征满后，即对该期论文进行排版后提交维普编辑终审并收录至维普网”，在第12页述“聘用被告人甘某管理排版部，负责对编辑部征稿的论文进行排版提交维普编辑终审。”维普设置了严格的期刊出版发行流程：征稿、检测、一二三审、发布，可见维普自己设立了编辑部，该编辑部对所有的期刊稿件进行一、二、三审编辑最终成稿，并由维普自己在维普网刊发。
一审判决认定的“蔡胡等人设立的编辑部”与维普本部编辑部是什么关系？
首先，维普公司协议授权给吉考公司“宣传、组稿、初审、发行”，“宣传、组稿、初审、发行”这一连串的行为必然是编辑部才具有的部分功能，也即维普让渡了部分具有编辑功能的工作，吉考必须挂以维普“编辑部”之名方能完成外包任务。其次，所有“宣传、组稿、初审”活动皆是以维普公司的名义进行的，其间没有任何一处是以吉考名义进行，更没有以个人的名义进行。最后，“宣传、组稿、初审”，非但维普知晓同意，而且是在维普的指导监督下进行的，维普也为有需求的客户开具了发票。第四、重庆市文化委等主管部门确认维普公司编辑部才是涉案期刊的出版单位，行政处罚也只针对维普公司。
可见，吉考公司（非蔡胡等人）挂牌命名的编辑部，只是为有出版许可的维普编辑部承担部分外包业务的部门，是涉案维普期刊发行流水线上的一个环节，就算是其具有了编辑的部分功能，法律关系上也只能是维普公司的代理行为，功能如同维普编辑部的分支机构。不认清此法律事实与法律关系，任何职务行为、工作行为以及代理行为都要切割出来单独评价，都能以“严重扰乱市场秩序”而入罪定刑，显然十分荒唐。
综上，蔡晓伟没有非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。
2、蔡晓伟的行为没有严重扰乱市场秩序，且情节也称不上“特别严重”。
先提几个问题。如果涉案期刊出版、发行的全部环节不外包皆由维普内部员工进行，是否严重扰乱了市场秩序？维普用自己的帐号向作者收取排版费、版面费是否严重扰乱了市场秩序？维普根据作者的需要将电子期刊印制成纸本免费寄送给特定的作者是否严重扰乱了市场秩序？
显然以上三个问题的答案是否定的。至少没有任何在案证据能证明“严重扰乱市场秩序”。维普自做没有“严重扰乱市场秩序”，将其中最艰难的宣传、组稿等部分零碎活儿请人代劳，怎么就严重扰乱市场秩序了呢？
将已在互联网上发行过的电子刊物印制成纸质刊物免费寄送给作者，是向特定人员寄送他们自己的创作成果，并未面向社会公众，不是刑法意义上的出版、发行。2016年6月17日维普公司在向重庆市文化委员会提出的整改措施报告中承认维普制作了期刊纸本寄送给作者，其整改措施是“纸本今后必须有明确的标识，以和公开发行的期刊进行严格区别”，该整改措施被主管部门进行了确认。此后，维普期刊论文纸本皆有明确标识，与公开发行的期刊有较明显区别。尽管收到期刊的作者能阅看到该期刊其他作者的文章，也不属非法出版发行。首先，同样内容的期刊已公开上网发行，该期刊作者乃至社会大众均能在网络阅看其他作者的文章，再行阅看纸本显然不存在扰乱市场秩序；其次，期刊作者尽管有上百人能阅看，也属于对该期刊有贡献有创作的特定主体，不能因有上百人能阅看就否定特定主体的认定，印制寄送这些期刊未扰乱市场秩序，无社会危害性；况且，数百作者能阅看同期刊物他人的论文怎么也称不上“严重扰乱市场秩序，情节特别严重”。
既然在性质上不能将蔡胡等人的行为确定为非法出版、发行，没有扰乱市场秩序，那么，更不能胡子眉毛一把抓，将整个维普电子期刊运营流水（包括往来、借贷、收入等全部流水）作为“犯罪收入”，以此认定被告人犯罪“情节特别严重”。《解释》第十五条入罪的两情节条件“严重扰乱市场秩序”和“情节特别严重”应有因果关系。蔡晓伟受聘于吉考为吉考工作，吉考与维普合作为维普组稿、初审，取得发行许可的维普发行电子期刊，整个活动是合法的，不存在“非法”，其收入也是合法收入，维普为作者寄送纸本，即使寄送没有注明“非公开”纸本的行为涉嫌违规，但维普、吉考与被告人并没有收取纸本费用，一审将合法行为的收入当成涉嫌违规行为收入，作为情节特别严重的证据，这样认定显然错误。
（二）蔡晓伟没有侵犯刑法关于对出版、发行保护的法益。
根据刑法条文及《出版物解释》条文不难得出，我国刑法将非法从事出版物的出版发行以非法经营罪定罪量刑所保护的法益是出版发行市场的秩序不受严重扰乱。
蔡、胡等人为技术员工的吉考加入维普电子期刊的组稿流程，非但没有扰乱论文出版市场秩序，反而节省了真假论文的识别时间，提高了甄别效率，让维普编辑集中精力对论文质量进行审核，一审二审终审，提高了论文质量，推进了出版市场的规范化有序化。吉考能与维普合作得益于胡静、蔡晓伟等人领衔研制开发的“维普论文检测系统”，该系统以维普的名义申报著作权，2014年3月，国家版权局认定该系统具有计算机软件著作权，并于2015年3月10日颁发著作权登记证。“维普论文检测系统”是海量论文的检测“神器”，能从浩如烟海的文章中对论文进行检测比对，识别文章的趋同度及差异度。就如同样具有著作权的微软公司的“office”系统一样，在文章抄袭严重鱼龙混杂的当下，“维普论文检测系统”是极具社会价值及经济价值的重大科研成果。涉案期刊作者投稿后，编辑部第一项流程便是用“维普论文检测系统”对论文进行检测，防止抄袭，并筛选出敏感词。绝非一审判决所说的“使大量粗制滥造、学术水平低劣的所谓论文以非法方式得以出版、发行”。
电子期刊纸质化，根据作者需求且预订而寄送纸本，对有需求的不收费用，对没有需求的也不给予奖励，其目的不是为了“公开发行”，而只是为作者提供便利而已，作者自己本身也能从网络下载整本电子期刊打印。况且前文有述，就算是有两三百名（不超过三百名）作者能相互阅看他人已在电子期刊公开发表了的作品，两三百名作者，也属特定对象，不是不特定的公众。两三百名特定作者的人数，尚不及稍大一点的微信群人数，不及普普通通的微信公众号订阅数。在微信群里发文章，在公众号里发文章连违规都不构成，给作者免费寄一本纸质期刊，怎么就侵犯了刑法所保护的出版市场秩序，并且是“严重扰乱，情节特别严重”了呢？且一般高校乃至法院、检察院都会有相应的杂志刊物，会面向社会印发，若照判决逻辑，此行为是否也构成非法经营呢？
蔡晓伟的行为有益于社会，没有侵犯刑法保护的法益，未形成刑法意义上的否定性评价，不构成犯罪。
（三）蔡晓伟没有非法从事出版物的出版发行的故意，更没有扰乱出版市场秩序的故意，不应承担刑罚责任。
维普有出版发行许可，吉考与维普签约承揽一部分宣传组稿工作，吉考宣传、组稿、检测、排版后发给维普，维普再授权子公司泛语编辑，泛语大编辑部对所有稿件进行一审、二审、终审等编辑工作后发表，整个流程合法有序。至于版面费的收取是否合法，目前并无禁止性规定，民事领域遵循“法无禁止即可为”的原则，在并无法律明确禁止该行为的情况下，在国内外整个行业惯例均是如此的情况下，版面费的收取也未有任何违法违规之处，更何况，版面费的收取，实质为服务费，吉考公司仅收取了论文检测费，其余费用均是维普收取，蔡晓伟庭上多次陈述称，论文发表代理服务收取费用非常低廉，本身并不盈利，吉考公司也不依靠该项业务盈利，从事目的仅是为抓取大数据，充实维普数据库，完善维普论文检测系统。而印发纸本的行为，曾接受过处罚，但重庆文化委员会的处罚对象为维普，而非吉考，重庆文化委员会也仅为行政处罚，未认为涉嫌犯罪，且维普在接受处罚后，也已依据重庆文化委员会的要求出具自查报告，进行整改，在纸本上进行明确区分标识，蔡晓伟乃至维普都根本不可能认识到该行为违法，也根本不知道会对社会和他人有害，认识不到会有社会危害性。作为专业从事法律工作多年的辩护人也不认为蔡晓伟或者维普的行为具有刑事违法性。按犯罪的四要件说，就是蔡晓伟没有对客体侵犯的故意，没有危害社会的故意，缺乏犯罪的主观故意，当然无罪，不应承担刑罚责任。
三、保护民营科技企业家，释放蒙冤无罪蔡晓伟。
蔡晓伟是重庆环境科学院干部，是重庆市民营企业家，新兴科技项目带头人，是重庆吉考科技有限责任公司（下称“吉考公司”）占40%股份的股东并在吉考公司工作，是重庆泛语科技有限公司（下称泛语公司）占5%股份的股东，是重庆《报刊转型升级示范服务平台》的主要研发人，该项目是重庆市数据出版发展项目，获重庆市文化委批准入库的重点项目，蔡晓伟、胡静是新时代脱颖而出的技术创新人才。
近几年经济不景气加上环境不宽松，民企举步维艰，2016、2017年甚至出现了打压民企打压民营企业家的现象，2018年，中央政治局会议果断指明了保护民营企业家的方向，最高法院、最高检察院落实保护民营企业家的政策也出具了相关规定。
最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》规定“要严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理；要客观看待企业经营的不规范问题，对定罪依据不足的依法宣告无罪，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。对虽属违法违规、但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当宣告无罪。”
在法律规定滞后的情况下，民事领域遵循的是法无禁止即可为的基本原则，这是市场经济得以有序发展、公民生活得以有序进行的基本保障。对于经济领域的违法行为，应当遵循刑法的谦抑原则适度减少不必要的犯罪认定，不能因为管理的方便和刑罚的威慑力，一味以刑法来维护秩序。正如被告人胡静庭上所言，其被羁押前公司有一百多名员工，到现在只剩下几名员工，公司几近倒闭，刑事手段的强制性及威严性也决定了其动用的审慎性，一关了之，一判了之，对个人乃社会造成的伤害都是不可逆的。司法应当具有社会指引性，几名被告庭上都发出疑问，到现在为止仍不知自己因何入罪，为何行业惯例如此的行为唯独他们构成了犯罪，为何在重庆不认为构成犯罪的在江西会认为构成犯罪，罪与非罪，希望二审判决能给他们以及相关从业人员乃至社会公众一个明确的行为指引，不让此案的悲剧重演。
综合以上论述，辩护人已充分阐述证据与理由，认为蔡晓伟及本案其他被告均不构成犯罪，恳请二审法院能依法纠正修水县人民法院的错误，撤销一审判决，改判各被告无罪。
辩护人：王万琼
时间：2019/6/11